Análisis de las divergencias entre la ley 15/2010 de 5 de julio y la LOCM

Pere J. Brachfield, asesor de la PMCM, y socio director de Morosología

Hace ahora 6 años, la Ley 3/2004 de 29 de diciembre a través de la Disposición Final Segunda, modificó el artículo 17 de la LOCM,  Ley 7/1996 de Ordenación del Comercio Minorista.  La intención del legislador mediante la modificación del apartado 3 del artículo 17 de la LOCM era otorgar al proveedor de una mayor protección jurídica para el cobro de los productos de alimentación y de gran consumo.

Por cierto, la abreviatura válida de la Ley 7/1996 de Ordenación del Comercio Minorista es LOCM (y no LORCOMIN), según he constatado en opinión de seis prestigiosos catedráticos de Derecho Mercantil, entre los que figuran el Doctor Jesús Alfaro Águila-Real,  el Doctor Luis María Miranda Serrano, y la doctora Mª del Pilar  Perales Viscasillas.

Consecuentemente los legisladores mediante  el apartado 3 del art. 17  de la LOCM pretendían (entre otros objetivos muy loables) favorecer las condiciones de cobro para los proveedores de productos de alimentación no frescos y los artículos de gran consumo fijando un plazo máximo de 60 días ampliable a 90 días como máximo,  pero (teóricamente y según la norma) sólo cuando el comprador diera una compensación económica al proveedor a cambio del mayor aplazamiento otorgado. Esto en la práctica no se producía nunca, sino que los distribuidores exigían descuentos a cambio de pagar a 60 días lo que tenía un coste financiero muy elevado  para el fabricante.

El apartado 4  del art. 17 de la LOCM pretendía proteger a los proveedores de artículos que no fueran de alimentación ni gran consumo  (por ejemplo los electrodomésticos, muebles, menaje, herramientas, etc.) , estableciendo que cuando los comerciantes acordasen con sus proveedores aplazamientos de pago que excedieran de los sesenta días desde la fecha de entrega y recepción de las mercancías, el pago deberá quedar instrumentado en documento que lleve aparejada acción cambiaria, con mención expresa de la fecha de pago indicada en la factura. En el caso de aplazamientos superiores a noventa días, este documento cambiario (habitualmente pagaré) será obligatoriamente endosable a la orden con el fin de facilitar al vendedor el descuento comercial de los títulos valores. Para la concesión de aplazamientos de pago superiores a ciento veinte días, el vendedor podrá exigir que queden garantizados mediante aval bancario o seguro de crédito o caución.

Esta norma especial del apartado 4 del art 17 de la LOCM pretendía dar mayor protección que la norma general del artículo 4 de la ley 3/2004, que recordemos permitía el acuerdo entre las partes para fijar plazos de pago superiores. También pretendía obligar al gran almacén a entregar pagarés expresamente emitidos a la orden si pagaba a más de tres meses, para que el proveedor pudiera descontarlos en el banco y obtener liquidez. Asimismo el legislador pretendía garantizar el cobro en aplazamientos de pago a más de 120 días mediante la entrega al vendedor de una garantía bancaria. No obstante en la práctica empresarial esto último no se producía casi nunca.

Hay que hacer notar que la Ley 3/2004 dicta expresamente en su Disposición adicional primera que dicho art. 17 se aplica con prioridad a los que dispone la Ley 3/2004 contra la morosidad y que ésta tiene carácter subsidiario del citado artículo 17 de la LOCM.

Con la aprobación de la Ley 15/2010 de 5 de julio  y la fijación de plazos de pago máximos imperativos (85 días en la actualidad en 60 días a partir del 2013), el artículo 17 de la LOCM ha perdido su razón de ser ya que la norma general es más favorable que la dictada por dicho artículo 17 en su apartado 4, puesto que en teoría una gran distribución que pague a sus proveedores con un aval bancario, puede imponer plazos superiores a los 120 días, sin fijar una limitación en el plazo de pago. En román paladino,  un gran almacén o una gran distribución minorista pueden imponer a sus proveedores aplazamientos de pago de 180 días  o 250 días (o incluso superiores) a cambio de garantizarles el cobro mediante una fianza bancaria.

No obstante muchos juristas (en aplicación de la tradicional regla del Derecho Mercantil  “lex specialis derogat generalis”)  opinan que la Ley 15/2010 modifica la Ley 3/2004 de 29 de diciembre, pero deja inalterada la Disposición adicional primera de ésta que establece su aplicación no directa sino supletoria a los pagos a los proveedores del comercio.

Por lo tanto, según la opinión de estos juristas, sigue vigente la DISPOSICIÓN ADICIONAL PRIMERA de la Ley 3/2004, con el siguiente contenido:

“Régimen de pagos en el comercio minorista. En el ámbito de los pagos a los proveedores del comercio que regula la Ley 7/1996, de 15 de enero, de Ordenación del Comercio Minorista, se estará en primer lugar a lo dispuesto por el artículo 17 de dicha Ley, aplicándose de forma supletoria esta Ley.”

El informe "Sobre diversas cuestiones interpretativas del régimen jurídico en materia de aplazamientos de pago" emitido por Doña Teresa de Jesús Sánchez Armas, la Subdirectora General de Comercio Interior del Ministerio de Industria,  a petición de diversas patronales del sector de la distribución, se basa en esta opinión.

Aunque la última frase de dicho informe dice literalmente "el presente informe,  no tiene carácter vinculante, tratándose de una opinión de esta Unidad Administrativa y no constituye interpretación de la Ley 15/2010 , de 10 de julio (sic) labor que corresponderá, en su caso, a los Jueces y Tribunales".  (Permita el lector que aclare que la errata respecto a la fecha de promulgación de la Ley, o sea poner 10 de julio en lugar de 5 de julio no es mía sino de la citada Subdirectora General o del funcionario de turno que escribió el informe, ya que así aparece literalmente este gazapo en su informe. Mal vamos si hasta en el título de la Ley se han equivocado).

Dicho informe afirma que el apartado 3 del artículo 17 de la LOCM sigue vigente para los aplazamientos de pago de los productos de gran consumo.  En otras palabras el informe afirma que en España en aplicación del apartado 3 del artículo 17 de la LOCM (Ley 7/1996, de 15 de enero, de Ordenación del Comercio Minorista) que los distribuidores dentro de la legalidad pueden seguir puedan seguir liquidando sus facturas a los proveedores de artículos de gran consumo a 90 días si les dan un teórico interés financiero por el mayor aplazamiento (plazos de pago superiores a 60 días) y que esta situación de imponer plazos de pago muy dilatados a los proveedores se prolongue indefinidamente en aplicación de la norma dispuesta en este artículo.

Igualmente el informe declara que tampoco está derogado el apartado 4 del art 17 para los artículos que no sean de alimentación ni de gran consumo. Consiguientemente en aplicación del apartado 4 del artículo 17 de la LOCM, que dentro de la legalidad,  los distribuidores minoristas y grandes almacenes pueden seguir liquidando sus facturas a los vendedores de artículos que no sean de alimentación ni gran consumo  (por ejemplo los electrodomésticos, muebles, menaje, herramientas , etc)   con aplazamientos de pago superiores a ciento veinte días (sin fijar ningún límite legal de plazo en días  por lo que un contrato que determine 240 días estaría dentro de la legalidad) , si les dan a los proveedores una (teórica) garantía bancaria y que esta situación se prolongue indefinidamente en aplicación de la norma dispuesta en este artículo.

Por lo que como se decía antes: “a bodas me convidas” puesto que la gran distribución minorista en España se está acogiendo en masa a este informe para seguir pagando a los plazos de siempre aplicando el artículo 17 de la LOCM.

Por tanto nos encontramos con un agravio para los proveedores de la distribución y grandes almacenes en el sector del comercio minoristas, que conculca la Directiva actual y sobre todo la futura Directiva Europea de Lucha Contra la Morosidad y para acortar los plazos de pago en la UE.

En la futura legislación europea se determina un control de los plazos de pago que se puedan pactar entre las partes, determinando un plazo normal de 30 días para el pago B2B pero permitiendo como plazo excepcional los 60 días. Solamente en casos muy pero muy excepcionales y justificadísimos (en los que no exista en menor indicio de abuso contra el proveedor) se pueden acordar contractualmente plazos superiores a 60 días.

Desde la Plataforma Multisectorial Contra la Morosidad,  PMCM hemos empezado a trabajar para eliminar esta laguna jurídica y se han iniciado actuaciones antes los diputados y políticos para que se soluciones el tema.

Sin embargo estoy convencido que la CE y la Eurocámara no van a permitir que en un Estado de la UE exista una norma jurídica que faculte legalmente a los compradores a pagar a más de 120 días ya que esto va en contra del espíritu y de la letra de la Directiva 2000/35 y de la intención del legislador europeo.

Por consiguiente estoy seguro que la UE obligará al Estado Español a enmendar esta situación puesto que es importante tener en cuenta que dentro de la tendencia a la uniformidad del Derecho Mercantil en la UE, cuya esencia está en la decisión de configurar un Mercado Común y de una Comunidad económica supranacional cuyos fundamentos son la libre circulación de personas, mercancías y capitales, la libre prestación de servicios y la observancia de unas normas generales sobre la competencia y también de la regulación de los plazos de pago,  las Directivas Europeas obligan a los Estados de la UE a adaptar a su contenido el Derecho interno (del país) e  incluso pueden ser invocadas con valor interpretativo de éste o como preceptos vinculantes si inciden sobre relaciones en las que es parte el Estado y no han sido incorporadas al ordenamiento jurídico nacional dentro del plazo establecido por la Directiva.

Para más información sobre el tema se pueden consultar los libros “Gestión del Crédito y Cobro”,  “Cobro de Impagados y negociación con deudores” y “La nueva legislación contra la morosidad descodificada” de Profit Editorial www.profiteditorial.com o la web www.perebrachfield.com